律师庭审中指出企业单方调整岗位没有依据且不具合理性，浦东仲裁委裁决企业支付违法解除劳动合同赔偿金差额90000元。
另，单位未提供考勤记录，浦东仲裁委依举证规则裁决企业支付加班费76000余元。
浦劳人仲（2013）办字第**号
申请人 **
委托代理人 王磊 男 上海飞骋律师事务所律师
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被申请人 上海**集团公司
法定代表人 ** 董事长
委托代理人 ** 被申请人员工
申请人**因劳动报酬等事宜与被申请人上海**集团公司发生争议，于2013年3月14日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，本会依法立案受理。现已审理终结。
申请人诉称，申请人于2005年5月7日进入被申请人处工作，担任操作工，后调整为生产主管。申请双方签订劳动合同，最后续签合同期限至2014后7月31日。申请人自2011年2月起每月基本工资3000元，另有绩效考核工资1000元， 工龄津贴180元，自2012年4月起调整为每月基本工资4000元、另有绩效工资2000元、工龄津贴245.98元。被申请人每月10日通过银行转帐发放申请人上一自然月工资。被申请人处被告电子考勤和人工考勤相结合，申请人存在休息日加班和节假日加班，但被申请人从未支付申请人加班工资。2013年3月6月，被申请人以书面形式通知申请人解除劳动合同，解除理由为申请人不服从工作调动。申请人对解除理由不认可。另被申请人支付申请人2013年2月1日至3月6日工资11284元，另支付了6000元（税前）经济补偿金。现申请人提出申诉，要求被申请人：1、支付违法解除劳动合同赔偿金96000元；2、支付2013年2月1日至2013年3月6日工资差额1193.72元；3、支付2005年6月1日至2013年3月6日休息日加班工资396000元；4、支付2005年10月1日至2013年3月6日休息日加班工资67650元；
被申请人辩称……不同意申请人的所有请求事项。
本会经查，申请人于2005年5月7日进入被申请人处担任操作工。申请双方签订劳动合同，最后续签合同期限至2014后7月31日止。合同约定，“根据工作需要、员工工作能力或公司经营状况，公司有权调动员工的岗位，员工应服从公司的安排。员工拒绝在以上情况下调动时，如果员工提出终止或解除合同，其无权获取任何补偿，公司无需对员工支付任何补偿”。2012年4月1日起被申请人调解申请人岗位为进口工段生产主管。同年8月29日，被申请人向申请人出具《处罚通知书》，具体内容如下：“根据公司高层会议讨论通过的《事故处理决定》，结合公司《员工行为准则》以及质量管理制度，对你进行如下处罚：一般警告，并处月工资20%的经济处罚”。申请人签字确认，并表示“会在一步工作中改进”。2013年2月25日，被申请人书面通知申请人被任命为**工厂操作班长，月基本工资1550元，考核奖金1450元，申请人签字拒绝接受。同年3月6日，被申请人向申请人出具 《劳动合同终止通知书》，以申请人接受公司调整，根据《员工行为准则》A类第12条，D类第9条以及双方签订的劳动合同为由，通知申请人于2013年3月7日终止劳动合同。申请人不服，遂诉至本会。
另查：被申请人《员工行为准则》规定，员工A类不当行为第12条系不服从主管工作安排调度，D类不当行为第9条系拒不服从公司管理或消极怠工且屡教不改的。生产员工行为不当将按违纪的严重程序受到处分，A类行为：一般警告，处罚款100元-200元……D类行为：无偿解除劳动合同。
再查：1、申请人自2011年2月1日起每月基本工资3000元，另有浮动绩效考核工资、工龄津贴180元。自2012年4月起调整为每月基本工资4000元，另有浮动绩效工资、工龄津贴。
以上查明的事实由申请人提供并质证老年补贴凭证、升职信、劳动合同补充协议书、劳动合同终止通知书、银行对账单、2012年6月28日至2012年7月27日考勤记录，被申请人提供并经质证的《处罚通知书》、劳动合同、聘任书、《员工行为准则》、职工代表大会决议、《合同终止通知单》《员工休假申请单》及双方当事人陈述为证。
庭审中， 被申请人提供：1、重大质量事故处理决定，证明进口工段发生重大质量事故；2、调整决定，证明申请人所有工段管理不状况，故被申请人决定进行调整，撤销生产主管岗位；3、《加班与调休制度》，证明申请人加班必须填写加班申请单；4、工资单，证明被申请人支付申请人工资及经济补偿金的情况。经持证，申请人对证据1提出系被申请人单方制作，真实性不认可，但确认劳动总监被解除劳动合同 ；对证据2真实性不认可，但确认总厂厂长被免职，并认可自2013年1月28日起所有生产主管岗位均陆续被撤销；对证据3真实性不认可；对证据4真实性无异议，但提出被申请人不应该对经济补偿金6000元扣缴个人所得税，申请人应缴个人所得税60.94元。经核对，因申请人1中的处罚决定并无异议，且处罚决定内容与被申请人提供的《处罚通知书》可相互印证，故本会对其真实性予以采信。因申请人确认被申请人按照证据2的决定实际进行调整，且未提供证据予以推翻，故本会对于该证据真实性予以确认。对证据3，因被申请人未提供证据佐证该规章制度已告知申请人，故本会对该证据真实性不予认定。对于证据4，因申请人对其真实性认可，故本会予以确认。根据证据4显示，被申请人人支付申请人2013年2月1日到3月6日工资6899.66元及经济补偿金6000元，合计12889.66元，其中个人应缴社会保险费351元，被申请人代扣个人所得税1254.66元。
申请双方确认申请人解除劳动合同前12个月平均工资6000元。申请人提出同意从第一项请求中扣除被申请人已经支付的经济补偿金6000元。
被申请人未提供考勤记录。申请人表示第2项请求按照每周加班2天计算，第3项请求中涉及2011年3月至2013年3月法定加班22天。
本会认为：根据法律规定，劳动合同依法订立，即具有法律约束力。用人单位变更劳动合同约定的内容，应当与劳动者协商一致。本案中，申请人原系被申请人处操作工，自2012年4月1日起被申请人安排申请人担任进口工段生产主管并已实际履行，应视为申请双方就申请人岗位的变更达成一致。现被申请人虽主张因申请人所在的工段多次发生质量事故，造成公司损失，故取消所有生产主管岗位，并依据申请双方签订的劳动合同安排申请人担任生产班长，但被申请人取消生产主管岗位系根据企业自身情况作出的单方面调整，而该行为应视为变更劳动合同，故被申请人应当与申请人协商一致 。因申请双方未能就岗位变更协商一致，被申请人即以申请人拒绝服从工作安排为由解除劳动合同，于法有悖，应属不当。申请人主张被申请人违法解除劳动合同，本会予以采信，结合申请人的工作年限及工资收入，被申请人应当支付申请人违法解除劳动合同赔偿金96000元。因被申请人已支付申请人经济补偿金6000元，且申请人同意该款项从赔偿金中抵扣，故被申请人还应当支付申请人违法解除劳动合同赔偿金差额90000元。
依据相关规定，因解除劳动关系取得的一次性补偿收入，在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。本案中，被申请人发放申请人2013年2月1日至2013年3月6日期间工资时一并发放经济补偿金6000元，合计12889.66元，申请人主张被申请从不应按总额代扣个人所得税，符合上述规定，且被申请人同意予以返还多扣缴部分，故根据相关规定，结合申请人工资标准等，申请人要求被申请人支付2013年2月1日至3月6日工资差额1193.72元，本会予以支持。
按照法律规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时间期间的限制。但是，劳动关系终止，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，申请双方于2013年3月7日解除劳动合同，故被申请人主张申请人要求其支付加班工资的部分请求超过仲裁时效，本会不予采纳。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位担承担不利后果。另，根据相关规定，用人单位应当保存支付工资记录两年以上，其中亦应当包括职工的考勤情况。本案中，申请双方确认被申请人对申请人进行电子考勤及人工考勤，故对于申请人主张2011年3月20日至2013年3月5日期间存在休息日及节假日加班的事实，应当由被申请人承担举证责任。现被申请人未提供不利法律后果，故申请人主张上述期间存在每周休息日加班2天及节假日加班22天，本会予以采信。结合申请人的基本工资，被申请人应支付申请人2011年3月20日至2013年3月6日期间休息日加班工资65417.26元和节假日加班工资10620.69元。对于申请人主张2011年3月20日前存在加班事实，因被申请人已无保存该期间工资记录的义务，故应当由申请人提供证据证明，现申请人未能提供证据证明存在加班事实，故申请人要求被申请人支付2005年6月1日至2011年3月19日期间休息日加班工资及2005年10月1日至2011年3月19日期间节假日加班工资的请求，本会均不予支持。
经本会受理后经调解不成，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，裁决如下：
一、被申请人于本裁决生效之日起五日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金差额90000元；
二、被申请人于本裁决生效之日起五日内支付申请人2013年2月1月至2013年3月6日工资差额1193.72元；
三、被申请人于本裁决生效之日起五日内支付申请人2011年3月20日至2013年3月6日期间休息日加班工资65417.26元；
四、被申请人于本裁决生效之日起五日内支付申请人2011年3月20日至2013年3月6日期间节假日加班工资10620.69元；
五、申请人要求被申请人支付2005年6月1日至2011年3月19日期间休息日加班工资及2005年10月1日至2011年3月19日期间节假日加班工资的请求，本会均不予支持。
如不服本裁决，当事人可自裁决书送达之日起十五日内向人民法院起诉；期满不起诉的，本裁决即发生法律效力
