企业以劳动者关停设备之由辞退劳动者，王律师代理劳动者，指出：企业提供的3名证人，均是其在职员工，且只有1人称看到所谓“事实”，证言不足采信。
另，企业的规章制度上的“破坏设备”与其辞退决定的理由----关停设备，明显有别。
还，经了解，企业处建立有工会，其中1名证人可能就是工会主席，王律师于庭审发问时，先问无关紧要的、证人自己想表达的有关事项的细节。然后，问公司辞退劳动者之前有没有征求过其意见，答：没有，都是老板自己决定。到开庭之时都没有吗，答：没有。再问其是否是工会主席，答：是的。如此一来，即使法院认定辞退决定实体上合法，企业仍因未通知工会且未于起诉前补正该程序被判决支付赔偿金。
法院以企业没有提供确实充分证据证实有所谓“违纪事实”，作出支持赔偿金请求的判决。但对于赔偿金之计算基数的确定是错误的。
上海市宝山区人民法院
民事判决书
（2016）沪0113民初**号
原告A有限公司。
委托代理人D，上海市E律师事务所律师。
被告甲
委托代理人王磊，上海飞骋律师事务所律师。
第三人上海B有限公司。
委托代理人D，上海市E律师事务所律师。
第三人上海C有限公司。
委托代理人D，上海市E律师事务所律师。
原告上海A有限公司(以下简称A公司)和被告甲、第三人上海B有限公司(以下简称B公司)、第三人上海C有限公司(以下简称C公司)劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员适用简易程序公开开庭进行了审理。原告A公司委托代理人D，被告甲及委托代理人王磊，第三人B公司及C公司共同委托代理人D到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告A公司诉称，被告在职期间严重违反劳动纪律，多次关停正在高速运转的××设备，严重影响了车间工作的正常运行。被告的行为已构成严重违纪，故原告同被告解除劳动合同并无不妥，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。故原告不服仲裁裁决起诉来院，要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金153,038.20元。其余同意仲裁裁决。
被告甲辩诉称，被告于2005年11月15日至原告处工作，后晋升为××主管。2014年6月起B公司开始发放被告工资，2015年5月起C公司开始发放被告工资。2015年8月22日，原告无理由辞退被告，故应当支付违法解除劳动合同赔偿金，原告的诉讼请求均无法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。另外，被告认为仲裁裁决中计算违法解除赔偿金和工资的基数有误，故也不服仲裁裁决起诉来院，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金281,600元、2015年8月1日至2015年8月22日的工资8,000元，并要求B公司和C公司承担连带责任。其余同意仲裁裁决。
原告A公司辩称，因被告严重违纪故原告同其解除劳动合同，也已按被告的实际工作天数支付了工资，故不同意被告的诉讼请求。
第三人B公司和C公司共同述称，本案中原、被告存有劳动关系，被告与两第三人不存在劳动关系，故不同意承担连带责任。不同意被告的诉讼请求，对原告的诉讼请求无异议。
经审理查明，被告于2005年11月15日至原告处工作，后担任××一职，原告为被告缴纳在职期间的社会保险费，双方签有数份劳动合同，最后一份劳动合同期限自2014年3月1日起至2019年2月28日止。被告每月工资由基本工资、补贴工资、工龄工资、话费等组成，工资领取至2015年7月。原告在职期间有部分月份的工资由B公司和C公司发放。2015年8月22日，原告以被告擅自切断××部电源导致××机停机为由，同被告解除劳动合同。
2015年8月31日被告提起仲裁，要求原告支付被告2015年8月工资8,000元、2014年和2015年未休年休假工资15,288元、违法解除劳动合同赔偿金281,600元。2015年10月29日，仲裁委作出裁决，裁决原告支付被告2015年8月工资6,572.61元，2014年未休年休假工资1,407.25元、违法解除劳动合同赔偿金153,038.20元。原、被告均不服仲裁裁决起诉至法院。
上述事实，有裁决书、劳动合同、银行转账明细、通告及原、被告当庭陈述等为证，经庭审质证，本院予以认定。
庭审中，原告称当原告资金缺乏时，由B公司和C公司代为发放工资。庭审中，原告提交了工资单明细，被告提交了2014年3月、5月、7月、8月、12月以及2015年2月的工资条，双方均对对方提交的证据真实性不予认可。被告确认在职期间存在加班情况，但原告从未发放过加班工资。庭审中，原告申请证人谢某、范某某、盛某某出庭作证，欲证明当时被告擅自切断××部电源导致××机停机，被告对证人证言不予认可。
本院认为，原、被告之间存有劳动关系事实清楚，本院予以确认。第三人B公司和C公司虽存在发放被告工资的情况，但同被告不存在建立劳动关系的合意，故本院认为第三人向被告发放工资的行为系代发工资，同被告不存在劳动关系。被告要求两第三人承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。
2015年8月22日原告以被告擅自切断××部电源导致××机停机为由同其解除劳动合同，但原告未能充分举证证明被告存有切断电源的行为，也未能提供证据证明切断电源导致原告产生实际损失。故原告以此为由同被告解除劳动合同缺乏依据，应支付被告相应的违法解除赔偿金。被告认可在职期间存有加班情形，被告未能提供离职前12个月完整的工资条，且工资条上无原告的盖章确认，故本院对被告关于原告从未支付过加班工资的主张不予采信。原告应根据被告的工作年限以及离职前12个月正常出勤的月平均工资标准支付被告违法解除劳动合同赔偿金，金额为153,038.26元。
被告在原告处实际工作至2015年8月22日，故原告应支付被告当月工资，现被告经过核算同意支付原告2015年8月工资6,572.61元，结合工资单明细，本院认为该金额在合理范围内。被告要求原告支付当月工资8,000元，缺乏依据，本院不予支持。
关于原告支付被告2014年未休年休假工资1,407.25元，因原、被告均不持异议，本院予以确认。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、原告上海A有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告甲违法解除劳动合同赔偿金153,038.26元。
二、原告上海A有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告甲2015年8月工资6,572.61元。
三、原告上海A有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告甲2014年未休年休假工资1,407.25元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由原告上海A有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2016）沪02民终××号
上诉人(原审原告)上海A有限公司
委托代理人D，上海市E律师事务所律师。
上诉人(原审被告)甲
委托代理人王磊，上海飞骋律师事务所律师。
委托代理人顾刘悦，上海飞骋律师事务所律师。
原审第三人上海B发展有限公司
委托代理人D，上海市E律师事务所律师。
原审第三人上海C有限公司
委托代理人D，上海市E律师事务所律师。
上诉人上海A有限公司(以下简称“A公司”)、上诉人甲因劳动合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初××号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，甲于2005年11月15日至A公司工作，后担任××××一职，A公司为甲缴纳在职期间的社会保险费，双方签有数份劳动合同，最后一份劳动合同期限自2014年3月1日起至2019年2月28日止。甲每月工资由基本工资、补贴工资、工龄工资、话费等组成，工资领取至2015年7月。甲在职期间有部分月份的工资由上海B有限公司(以下简称“B公司”)和上海C有限公司(以下简称“C公司”)发放。2015年8月22日，A公司以甲擅自切断××部电源导致××机停机为由，与甲解除劳动合同。
2015年8月31日甲提起仲裁，要求A公司支付甲2015年8月工资人民币(以下币种均为人民币)8,000元、2014年和2015年未休年休假工资15,288元、违法解除劳动合同赔偿金281,600元。2015年10月29日仲裁委作出裁决，裁决A公司支付甲2015年8月工资6,572.61元、2014年未休年休假工资1,407.25元、违法解除劳动合同赔偿金153,038.20元。A公司、甲均不服仲裁裁决，起诉至原审法院。A公司要求不支付甲违法解除劳动合同赔偿金153,038.20元，其余同意仲裁裁决，并表示已支付2015年8月工资6,572.61元。甲则要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金281,600元、2015年8月1日至2015年8月22日的工资8,000元，并要求B公司和C公司承担连带责任，其余同意仲裁裁决。
原审中B公司和C公司共同述称，本案中A公司、甲存有劳动关系，甲与两公司不存在劳动关系，故不同意承担连带责任。不同意甲的诉讼请求，对A公司的诉讼请求无异议。
原审庭审中，A公司称当A公司资金缺乏时，由B公司和C公司代为发放工资。A公司提交了工资单明细，甲提交了2014年3月、5月、7月、8月、12月以及2015年2月的工资条，双方均对对方提交的证据真实性不予认可。甲确认在职期间存在加班情况，但A公司从未发放过加班工资。此外，A公司申请证人谢某、范某某、盛某某出庭作证，欲证明当时甲擅自切断××部电源导致××机停机，甲对证人证言不予认可。
原审法院审理后认为，A公司、甲之间存有劳动关系事实清楚，原审法院予以确认。B公司和C公司虽存在发放甲工资的情况，但同甲不存在建立劳动关系的合意，故原审法院认为B公司、C公司向甲发放工资的行为系代发工资，与甲不存在劳动关系。甲要求B公司、C公司承担连带责任，缺乏依据，原审法院不予支持。
2015年8月22日A公司以甲擅自切断××部电源导致××机停机为由与其解除劳动合同，但A公司未能充分举证证明甲存有切断电源的行为，也未能提供证据证明切断电源导致A公司产生实际损失。故A公司以此为由与甲解除劳动合同缺乏依据，应支付甲相应的违法解除赔偿金。甲认可在职期间存有加班情形，甲未能提供离职前12个月完整的工资条，且工资条上无A公司的盖章确认，故原审法院对甲关于A公司从未支付过加班工资的主张不予采信。A公司应根据甲的工作年限以及离职前12个月正常出勤的月平均工资标准支付甲违法解除劳动合同赔偿金，金额为153,038.26元(7,651.91*10*2)。
甲在A公司实际工作至2015年8月22日，故A公司应支付甲当月工资，现A公司经过核算同意支付甲2015年8月工资6,572.61元，结合工资单明细，原审法院认为该金额在合理范围内。甲要求A公司支付当月工资8,000元，缺乏依据，原审法院不予支持。关于A公司支付甲2014年未休年休假工资1,407.25元，因A公司、甲均不持异议，原审法院予以确认。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条之规定，作出判决：一、上海A有限公司于本判决生效之日起十日内支付甲违法解除劳动合同赔偿金153,038.26元。二、上海A有限公司于本判决生效之日起十日内支付甲2015年8月工资6,572.61元。三、上海A有限公司于本判决生效之日起十日内支付甲2014年未休年休假工资1,407.25元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人A公司、上诉人甲均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人A公司上诉称并辩称，1、2015年8月22日下午，甲擅自切断××部电源，导致高速运转的××机停机，严重影响车间正常运行，造成公司损失。因公司车间的监控有死角，故没有拍摄到甲关闭电源的动作。公司认为，甲的行为已构成严重违纪，公司将其开除并无不妥，不同意支付违法解除劳动合同赔偿金；2、甲做六休一，每天上班12小时(含1小时用餐)，存在加班。公司实行打卡考勤，但因公司于2015年11月底搬迁至金山，考勤记录找不到了，故无法提供。原审中公司已提供工资单明细，证明甲的月工资由基本工资、补贴工资、工龄工资和加班费等构成，公司认为计算违法解除劳动赔偿金的基数应扣除加班费；3、A公司与B公司有一个共同的投资人×××，A公司与C公司系合作关系，B公司、C公司不应承担连带责任。综上，A公司表示同意原审判决第二、三项，请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回甲要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。
上诉人甲上诉称并辩称，1、甲并未切断××部电源，事发所在车间有监控设备，但A公司并未提供监控视频，说明公司所主张的事实不存在。A公司提供的三位证人均系公司员工，存在利害关系，其中只有证人谢某称看到甲关闭电源，另两位证人表示没有看到，故上述证言不应采信。证人盛某某是A公司工会主席，其称开除甲的事工会不知道，是老板决定的，说明公司与甲解除劳动合同违法；2、甲的工作确实存在加班，但公司未支付过加班费，入职的前几年其向公司提出过，公司说××行业就是这样的，所以就没有再主张。其对A公司提供的工资单明细上记载的“实发金额”认可，但上面的工资构成中包含了“加班费”不认可，其所收到的工资条上没有加班费一栏。公司实行打卡考勤，应由公司提供考勤记录，并说明工资单明细上记载的加班费金额是如何计算得出的，但公司未能提供相关证据并作出任何说明，应承担举证不利的法律后果。其认为，计算违法解除劳动合同赔偿金的基数应按工资单明细上记载的“应发工资”，不应扣除“加班费”，故其离职前十二个月的平均工资为12,462元；3、甲在职期间部分月份的工资是由B公司及C公司发放的，现并无证据证明系代发工资,故B公司、C公司应在本案中承担连带责任。综上，甲表示同意原审判决第二、三项，请求撤销原审判决第一项，依法改判A公司支付其违法解除劳动合同赔偿金274,164元(12,462*11*2)。
原审第三人B公司、C公司共同述称，同意A公司的意见，B公司、C公司与甲均不存在劳动关系，不同意承担连带责任。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
1、××同时担任A公司、B公司的法定代表人，且其系两公司的股东。
2、本案仲裁审理中，甲称工资足额领取至2015年7月，之后A公司又支付了6,572元(系2015年8月工资，由C公司的银行账户转账支付，当庭出示手机银行凭证)。A公司则称，支付过6,572元工资，该笔工资是由C公司代发的，A公司与其系合作关系。
上述事实，有工商档案机读材料、仲裁庭审笔录为证。
本院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。2015年8月22日A公司以甲切断××机电源，构成严重违纪为由与其解除劳动合同，甲则否认存在上述行为。为此，A公司提供了三份证人证言，但三位证人均系公司员工，与公司存在利害关系，其所作证言难以采信。鉴于A公司提供的证据不足以证明其主张，故其对甲作出除名决定缺乏事实依据，系违法解除。根据法律规定，A公司应支付甲违法解除劳动合同赔偿金。关于计算违法解除劳动合同赔偿金的基数的争议，本院认为，甲对在职期间存在加班的事实无异议，而A公司所提供工资单明细上记载的工资构成中亦包含了加班费，对此本院予以确认，故计算违法解除劳动合同赔偿金的基数中应将加班费予以剔除，原审据此认定甲离职前十二个月的平均工资为7,651.91元并无不当。甲称A公司从未支付过加班工资，缺乏依据，本院不予采纳。原审判决A公司支付甲违法解除劳动合同赔偿金153,038.26元正确，本院予以维持。甲于2005年11月15日入职A公司后，与A公司签订了数份劳动合同，甲与A公司存在劳动关系。在合同履行期间，B公司、C公司曾代A公司发过甲部分月份的工资，但甲据此要求B公司、C公司在本案中承担连带责任，缺乏事实及法律依据。A公司及甲对原审判决第二、三项均无异议，本院一并予以维持。此外，在仲裁审理中，甲、A公司均认可A公司已发放甲2015年8月工资6,572.61元，本院予以确认。综上，A公司及甲的上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海A有限公司、上诉人甲各半负担。
本判决为终审判决。
